법제처 17-0353, 2017-08-10

 

1. 질의요지

 

「공인중개사법」 제2조제1호에서는 “중개”란 같은 법 제3조에 따른 중개대상물(이하 “중개대상물”이라 함)에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조에서는 중개대상물을 토지(제1호), 건축물 그 밖의 토지 정착물(제2호) 및 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물권(제3호)으로 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제2조에서는 「입목에 관한 법률」에 따른 입목(제1호)과 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단(제2호)을 중개대상물로 규정하고 있습니다.

 

한편, 「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제48조제1항 본문에서는 정비사업시행자가 같은 법 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에 그 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구의 구청장(이하 “시장ㆍ군수”라 함)의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,

 

주택재건축사업의 조합원이 해당 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가 후, 아파트 동ㆍ호수 추첨 전에 입주권에 대한 매매계약을 체결하는 경우, 그 입주권이 중개대상물에 해당하는지?

 

2. 회답

 

주택재건축사업의 조합원이 해당 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가 후, 아파트 동ㆍ호수 추첨 전에 입주권에 대한 매매계약을 체결하는 경우, 그 입주권은 중개대상물에 해당하지 않습니다.

 

3. 이유

 

「공인중개사법」 제2조제1호에서는 “중개”란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조에서는 중개대상물을 토지(제1호), 건축물 그 밖의 토지 정착물(제2호) 및 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물권(제3호)으로 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제2조에서는 「입목에 관한 법률」에 따른 입목(제1호)과 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단(제2호)을 중개대상물로 규정하고 있습니다.

한편, 도시정비법 제48조제1항 본문에서는 정비사업시행자가 같은 법 제46조에 따른 분양신청기간이 종료된 때에 그 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있는바,

이 사안은 주택재건축사업의 조합원이 해당 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가 후, 아파트 동ㆍ호수 추첨 전에 입주권에 대한 매매계약을 체결하는 경우, 그 입주권이 중개대상물에 해당하는지에 관한 것이라 할 것입니다.

먼저, 「공인중개사법」 제3조 및 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제2조에서는 중개대상물을 토지, 건축물과 그 밖의 토지의 정착물, 「입목에 관한 법률」에 따른 입목 및 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단으로 한정하여 규정하고 있고, 「건축법」 제2조제1항제2호에서는 “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고 등을 말한다고 규정하고 있는 한편, 도시정비법의 정비사업에 따른 “입주권”은 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가에 따라 취득한 입주자로 선정된 지위를 의미하는바(「소득세법」 제89조제2항 등 참조), 이 사안에서 입주권이 중개대상물에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 「공인중개사법」 제3조제2호에서 중개대상물로 규정하고 있는 “건축물”이 “기존 건축물”에 한정되는지, “장래 건축될 건물”도 포함되는지를 우선 살펴볼 필요가 있다고 할 것입니다.

그런데, 「공인중개사법」에 따르면 공인중개사란 중개를 업(業)으로 할 수 있는 자격이 있는 사람을 말하는데, 중개란 중개대상물에 대한 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 등의 권리의 득실변경에 관한 행위를 “알선”하는 것을 의미하고(제2조제1호), 법령에서 특정 물건이나 권리에 대하여 양도 등 거래를 제한하고 있지 않는 한 당사자는 사적자치에 따라 자유롭게 거래(계약)를 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 「공인중개사법」 제3조제2호에서 중개대상물로 규정하고 있는 “건축물”은 매매나 임대차 등의 거래가 가능할 정도로 특정되어 있으면 될 것이지, 반드시 중개가 이루어질 당시 건축물로서의 외형까지 존재하고 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 중개대상물인 “건축물”에는 기존의 건축물뿐만 아니라 “장래에 건축될 건축물”도 포함된다고 할 것입니다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885판결례 및 2012. 2. 23. 선고 2011다77870판결례 참조 참조).

다만, 「공인중개사법」 제22조에서는 중개의뢰인이 중개의뢰 내용을 명확하게 하기 위하여 필요한 경우에는 개업공인중개사에게 중개대상물의 위치 및 규모(제1호), 거래예정가격(제2호) 등을 기재한 일반중개계약서의 작성을 요청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제25조제1항에서는 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계(제1호), 법령의 규정에 따른 거래 또는 이용제한사항(제2호) 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 같은 조 제1항에 따른 확인ㆍ설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 「공인중개사법」 제3조제2호에 따른 건축물은 그 위치, 상태, 시장거래가격 등이 특정될 필요가 있다고 할 것이므로, 위치, 상태 등이 특정되지 않는 건축물은 중개대상물이 될 수 없다고 할 것입니다.

그렇다면, 주택재건축사업의 조합원이 해당 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가 후, 아파트 동ㆍ호수 추첨 전에 입주권에 대한 매매계약을 체결하는 경우, 그 입주권은 “장래에 건축될 건축물”에는 해당될 수 있으나, 건축물의 위치, 상태 등이 특정되어 있지 않으므로, 특정아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 향후 아파트 동ㆍ호수 추첨을 거쳐서 해당 아파트의 분양예정자로 될 수 있는 지위라 할 것이므로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도1287 판결례 참조), 입주권은 중개대상물인 건축물에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.

따라서, 주택재건축사업의 조합원이 해당 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가 후, 아파트 동ㆍ호수 추첨 전에 입주권에 대한 매매계약을 체결하는 경우, 그 입주권은 중개대상물에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

 

관계법령

 

공인중개사법 제3조