공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 
[수원지방법원 성남지원 2009. 2. 19., 선고, 2008고정255, 판결]

【전문】

【피 고 인】

【검 사】김경찬

【변 호 인】변호사 박은(국선)

【주 문】

 
1.  피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
 
2.  피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 
3.  위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】

【범죄사실】

피고인은 광주시 (이하 상세주소 2 생략)○○공인중개사 사무소라는 상호로 부동산중개업을 하는 자로서, 2007. 
4. 26. 위 사무소에서, 

1.  임대주택의 임차인은 임차권을 다른 사람에게 양도 하거나 임대주택을 다른 사람에게 전대할 수 없음에도 불구하고, 임대사업자 공소외 3 주식회사의 동의를 받지 아니하고, 공소외 2와 공소외 1 사이의 광주시 초월읍 (이하 상세주소 1 생략) 임차인 공소외 2의 임대주택에 대한 임차권(분양권) 양도(매매) 계약을 중개함으로써 부동산 투기를 조장하고,
 
2. 부동산중개업자등은 건설교통부령이 정한 범위 내에 서 특별시, 광역시, 또는 도의 조례로 정하여진 수수료 또는 실비를 초과하여 어떠한 명목이라도 금품을 받지 않아야 함에도 불구하고,

위 부동산에 대하여 위와 같은 중개행위를 하면서 매수인 공소외 1로부터 중개수수료 1,000,000원을 받아 경기도 조례로 정하여진 법정수수료 상한을 초과하여 중개수수 료를 받았다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 일부 법정진술 
1.  제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
 
1.  증인 공소외 4, 2, 1의 각 법정진술
 
1.  피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서( 공소외 2의 진술기재 포함)
 
1.  고발장
 
1.  진술서
 
1.  위법조서
 
1.  중개수수료표
 
1.  각 확인서
 
1.  ○○○임대차계약서 사본
 
1.  계약과정일지
 
1.  광주시법원 2007가소15936 조정조서 사본

【유죄 인정의 이유】

1. 피고인의 주장

피고인은 주장을 조금씩 바꾸다가 최종적으로 주장하기 를, 2007. 4. 25.자 분양권 매매계약(실제 임차권 양도 계약이라고 할 것이고, 이하 ‘기존 분양권 매매계약’이라 한다)은 임대사업자의 동의가 불가능하여 위 계약 특약 제3항에 의하여 합의로 해제되었고, 다시 전대차계약과 매매계약을 체결한 것인데, 당시 전대동의의 요건이 충 족되어 동의가 가능하였고, 두 계약의 수수료를 계산하
면 100만원이 넘는다고 주장한다.
 
2.  판단

가. 살피건대, 

① 매도인 공소외 2는 법정에서 “전매 동의가 중단됐다
는 말은 듣지 못했고, 이행각서를 작성한 26.에는 해약한 적이 없습니다.”라고 진술하고 있는 점, 

② 이행각서에 “상기 아파트 분양권을 매매하고,매도인 은 분양할 때까지 다음 사항을 이행한다. 

1. 분양권매매대금 지불 후 매도인은 이사하며, 매수인이 지정한 사람에게 전전세 계약을 해 주기로 한다. 
임대료는 매수인이 부담한다. 

2. 분양받을 시 매도인은 매도인의 명의로 분양받아주며 즉시 매매계약을 체결하여 명의를 매수인에게 등록되도 록 적극협조하며 모든 비용은 매수인이 부담한다.”라고 기재되어 있는 점(그 어디에도 기존 분양권 매매계약을 해약한다는 문구나 해약을 전제로 한 문구는 없다), 

③ 피고인이 매도인에게, ㉮ 2007. 5. 1. 보낸 내용증명 에 “2. 매도인은 돈이 급하다고 하니 다른 방법으로 계약 을 진행시켰으면 좋겠다고 하여 매수인이 투자한 금액을 담보하기 위해서 이행각서를 작성 서명·날인하면 가능하 겠다고 매도인과 매수인이 초안에 포함할 사항을 열거 초안을 작성하고... 

3. 다음 날 4월 27일 12시경에 매도인 부부가 갑자기 돈 1,400만원(계약금과 중도금)을 가지고 와서 본 계약을 해제하겠다면서 매수인에게 잘 전달해서 합의해약해 주도록 잘 부탁한다고 하면서 본 계약서와 돈1.400만원 을 매수인에게 잘 전달을 부탁하고 갔으며...”라고 기재
되어 있고, ㉯ 2007. 5. 2. 보낸 내용증명에 “1. 2007년 4월 25일 상기 (이하 상세주소 1 생략) 분양권에 대한 매매대금 7,400만원으로 귀하와 쌍방합의로 매매계약을 체결하고, 다음날에 임차인의 명의변경이 불가능하니 본계약서 제3항에 의거 합의 해약된다는 것을 알고도 매도인과 매수인이 합의로 이행각서를 교부해 주면서 계약금 중 잔금 400만원을 받고 추가로 700만원을 중도금으로 지불하고 영수증을 교부받았습니다. 

2. 그런데 다음날(4월 27일) 피고인을 통해서 본 계약서 와 계약금 및 중도금 합 1,400만원을 내밀고 합의해약을 부탁한다고 하였으나, 본인이 거절하였고, 본 계약을 쌍방 합의로 계약을 체결하였으므로 매도인과 협의하는 것이 도리라고 생각합니다.”라고 기재되어 있는바, 당사자들이 특약 제3항에 의하여 기존 분양권 매매계약이 무효로 된다는 것을 알고도 이를 유지하기 위하여 이행각서가 작성되었고, 매도인이 2007. 4. 26.이 아닌 2007. 4. 27. 분양권 매매계약(전대차계약이나 매매계약이 아닌)의 해약을 요구하였다는 취지로 피고인 스스로도 내용증명에 적었던 점, 

④ 매수인 공소외 1이 매도인을 상대로 민사소송을 제기 하면서 법원에 제출한 소장에(원피고가 혼동되어 오기된 부분이 있다) “위와 같이 계약금 및 중도금을 각 지급하고 매수인 명의로 임차인 명의변경을 하기 위해 시행사인 공소외 3 주식회사에 찾아갔으나, 이제는 소유권분양시 점이 너무 임박하였기 때문에 명의변경을 해 줄 수 없다고 통보를 받고, 피신청인에게 해약을 하자고 하면서 계약금 및 중도금 전액 반환해 달라고 하였더니, 피고가 ‘자식들 때문에 급전이 필요하다고 하면서 꼭 이 돈이 있어야 되니 해약을 해서는 안 된다’고 하여 할 수 없이 원고 명의로 상기 아파트를 분양 받은 후 다시 피고에게 소유권이전키 로 하며, 원고 및 피고 명의로 소유권 이전함에 따른 제반 비용은 피고가 부담키로 하며, 매도인이 갑제3호증을 이행하지 않을 시에는 위약금으로 금 5천만원을 신청인 에게 배상한다는 취지의 이행각서(갑제3호증 :이행각서 사본 1부)를 받고 다시 갑제1호증의 매매계약을 이행하 기로 합의하였습니다. 피고는 갑제3호증의 이행각서를 작성 후 본건 아파트의 분양권 피가 급상승하여 몇천만 원의 차액이 발생하자 언제 그랬느냐는 듯이 해약을 하 겠다고 주장하면서...”라고 기재되어 있는바, 위 소장 어디에도 기존 분양권 매매 계약이 합의 해제되었다는 내용은 전혀 없고(이는 매수인의 법정진술과도 정면으로 배치된다), 오히려 기존 분양권 매매계약을 유지시켜 달라는 매도인의 요구에 의하여 이행각서를 작성하게 되었고, 이행각서 작성 후에 매도인이 해약을 요구하였 다고 기재되어 있는 점, 

⑤ 전대차계약과 매매계약을 체결한 것이라면 불필요 하게 이행각서를 작성할 것이 아니라 그냥 전대차계약 서와 매매계약서를 작성하면 될 것이고(이것이 불가능 하거나 곤란한 상황은 전혀 아니라고 보인다), 또한 4. 25.이나 4. 26. 매도인과 매수인 간에 언급된 대금은 분양권 매매대금이 유일할 뿐 전대차계약의 보증금의 액수와 매매대금의 액수, 각 계약의 계약금에 관하여 언급조차 없었던 것으로 보이고(더불어 그에 대한 수수료 언급이나 설명도 없었다고 보인다), 또한 임대료와 매도 인 명의로 소유권 이전하는 비용 등 제반 비용을 매수인이 부담할 이유가 없고, 이행각서에 의하더라도 매매계약 체결 시점은 분양받은 후 즉시이지 2007. 4. 26.이 아니 고, 분양받은 후에 매매계약을 체결하게 된다면 매수인 으로서는 분양받은 후 매도인이 더 많은 매매대금을 요구 하는 것을 막을 수가 없는 점, 

⑥ 위약금으로 5,000만원이나 정한 이유는 임대사업자의 동의를 받을 수 없어 특약 제3항에 의하여 무효가 된 기존 분양권 매매계약을 매도인의 요청으로 다시 내용을 바꿔 가면서까지 유지시켰기 때문에 이 계약을 꼭 이행하여야 한다는 것을 강조하기 위한 것으로 보이는 점, 

⑦ 임대사업자의 동의를 받으려면 매수인이 실제 임대 아파트에 입주하여야 함에도 불구하고, 이행각서의 내 용에 의하면 분양권 매매계약의 매수인은 임대아파트에 입주하지 않는다는 전제하에서 매수인이 지정하는 제3 자가 대신 입주하고 그 제3자 명의로 전대차계약을 체결 하기로 한 점 등에 비추어 보면, 2007. 4. 26.자 이행각 서의 내용은 임대사업자의 동의를 받을 수 없어서 특약 제3항에 의하여 무효가 되는 기존 분양권 매매계약과 관련하여 그 중 특약 제3항을 변경하여 동의를 받지 못하더라도 기존 분양권 매매계약을 유지하기로 하고, 이를 위하여 그 이행방법으로 입주하지 않아 동의를 받을 수 없는 매수인을 대신하여 동의를 받을 수있는 제3자 명의로 전대차계약을 체결하고, 분양권을 받은 후 매매 계약을 체결하는 형식을 비는 것으로 하는 내용의 새로운 합의 즉 새로운 분양권 매매계약이라고 봄이 상당하다.

나. 따라서 2007. 4. 26.자 이행각서는 기존 분양권 매매계약을 변경하는 새로운 분양권 매매계약이라고 봄이 상당하고, 그에 대한 수수료는 100만원을 초과하지 않음이 명백하므로, 이 사건 공소사실은 넉넉히 유죄로 인정된다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
공인중개사업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제48조 제3호, 제33조 제7호(벌금형 선택), 제49조 제10호, 제33조 제3호(벌금형 선택)
 
2.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
3.  노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 
4.  가납명령
형사소송법 제334조 제1항